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        2010年6月23日，在长达三年的审理之后，美国纽约南区联邦法院终于对在业界引起极大轰动的Viacom诉YouTube案下达了一审判决。由于YouTube大获全胜，此案立即给身处诉讼浪潮中的中国视频分享网站以极大的希望。但笔者认为：目前我国主流视频分享网站的商业模式与YouTube存在很大区别，同时我国有关监管部门对视频分享网站也有独特的要求。因此，即使我国法院完全赞同YouTube案判决对“避风港”和“红旗标准”的解释，我国主流视频分享网站仍然难以摆脱在诉讼中败多胜少的命运。

一、YouTube案的基本案情
        YouTube是美国著名的视频分享网站，提供信息存储空间供用户上传视频，但将时间限于10分钟。有许多用户未经许可，将受版权保护的影视剧或音乐电视（MV）片断上传到该网站。视频传媒公司Viacom及其四家附属公司于2007年起诉YouTube侵权。原告在起诉书中指称：在YouTube上有15万部其享有版权的视频片断，已被观看了15亿次。 这些视频片断吸引了用户，使YouTube从中获利了直接的广告收入。 原告认为：侵权内容即使对于随意浏览该网站的普通用户而言也是非常明显的，因此YouTube对此是明知的。同时，网站中也充斥着足以使YouTube从中意识到侵权内容的“红旗”，因为上传者描述视频的语句和为视频制作的“标签”中都含有原告的知名商标和其他指示作品名称的词汇。 但YouTube却故意不采取合理措施以实质性地减少或消除大量侵权，而是主要依靠“通知与移除”程序来定位和删除侵权内容，从而将监视侵权的责任和成本完全转嫁给了版权人。 因此，原告起诉YouTube构成直接侵权、引诱侵权、帮助侵权和承担替代责任。

二、法院的判决
        法院认为：本案争议的焦点在于，YouTube作为信息存储空间服务提供者，能否根据《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条规定的“避风港”免责。而判断其能够免责的关键，又在于对512条中有关过错规定的理解。即信息存储空间服务提供者的“明知或应知”（在DMCA中，相应的用语是“实际知晓其系统或网络中存在侵权行为”，以及“意识到了能够从中明显发现侵权行为的事实或情况” ）究竟是指知道对特定作品的特定侵权行为，还是指一般性地知道其网站中普遍存在侵权内容。
        法院在回顾了DMCA的立法过程后认为：“明知或应知”的对象，应当是对特定作品的特定侵权行为。仅仅一般性地知道网站中普遍存在此类侵权行为是不足以认定“明知或应知”的。如果网站只要知道此类侵权行为已成常态，或者用户习惯于上传侵权内容，就可以认定其有义务查找用户上传的哪一个文件侵权，将会与DMCA的规定相冲突。 因为MDCA并未将“网络服务提供者监视其服务或积极查找能够指明侵权行为的事实”作为其进入“避风港”的条件。
        在本案中，原告发送了附有侵权视频网址的大量通知（约10万个），而YouTube对其都及时进行了删除。但原告指称YouTube只删除了通知中指明的特定视频片断，而没有将侵犯同一部作品版权的其他所有视频片断都进行删除。对此，法院认为：在一个网站中存在多部侵权作品时，虽然DMCA允许版权人在通知中只列出具有代表性的目录，但必须提供“足以合理地使网络服务提供者定位侵权内容的信息”，而不能仅仅通知“所有某某创作的作品”，因为这种一般性的描述将使网络服务提供者不得不主动地去查找侵权内容，而这是违反DMCA规定的。 由于法院认定YouTube并不明知或应知那些侵犯原告版权的行为，法院驳回了原告要求的诉讼请求。

三、YouTube案对我国涉及视频分享网站的诉讼的借鉴意义有限

         目前，北京与上海法院均受理了大量针对视频分享网站的诉讼。虽然被告都被称为“视频分享网站”，都属于信息存储空间服务提供者，但由于我国的主流视频分享网站受到特定的行政监管，其商业模式与YouTube也有很大区别，YouTube在美国的胜诉很难对中国的同类诉讼产生实际性影响。
        首先，我国对视频分享网站具有独特的行政监管机制，这种机制不可避免地使视频分享网站能够了解用户上传的所有视频内容。
        为了防止非法信息传播，国家广播电影电视总局和原信息产业部于2007年底颁布了《互联网视听节目服务管理规定》，将包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”在内的“互联网视听节目服务”纳入管理范围， 要求互联网视听节目服务的从业者必须建立“有健全的节目安全传播管理制度”，以确保包括用户上传的视听节目不得含有违反宪法、法律和损害社会公德的内容。 为了满足这一要求，国内各大视频分享网站均有设人数庞大的“审片组”，负责对用户上传的视频进行审核。
        虽然《规定》并未明确要求审查视频内容是否侵犯他人著作权。但这一“审查义务”对于视频分享网站在避免侵犯他人著作权方面的“注意义务”却具有很大影响。这是因为视频分享网站进行事前人工审查的唯一可行的方式，就是由审片人员对用户上传的所有视频进行浏览。虽然审查的目的在于确认视频中没有反动、暴力和色情等违法内容，但如果用户上传的是专业制作且较完整的影视剧，审片人员不可能不注意到影视剧的片名以及片头和片尾出现的制片人等各种信息。特别是如果影视剧正在热播或具有较高知名度，作为专业视频行业的审片人员更是会立即发现。由于影视剧的制作需要较大投资，权利人一般不会自行将其免费提供至网站供网络用户免费欣赏，也不会许可匿名注册的用户进行上传，档期或热播期内的影视剧更是如此。审片人员基于常识和其应具备的专业质素，完全可以，而且也不可避免地会对自己正在进行合法性审查的影视剧是否侵犯他人著作权进行初步判断。在“新传在线诉土豆网案”中，法院即指出：由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，土豆网在审片过程中不可能不注意到该影片的上传属于未经许可的侵权行为。 而这种来自行政机构的审查要求，在美国是不存在的。
        其次，我国主流视频分享网站与YouTube的商业模式也存在很大区别：YouTube中并没有专门的“影视”频道和相关分类，而且对用户上传视频长度限制在10分钟之内。该商业模式无法使用户在一个固定的“影视”频道上传完整的影视剧。再加之YouTube已经安装了Audible Magic数字指纹识别系统，可以自动发现和删除侵权视频，从YouTube的商业模式无法反映经营者吸引用户上传侵权内容的主观意图。
        而我国许多视频分享网站专门设立了与“原创”并列的“影视”频道，供用户上传影视文件，而且不限制视频的时长。同时还将影视剧根据出品地区和类型（如动作、爱情、惊悚、科幻和战争等）进行分类，供用户查找。这种将“影视”和“原创”设置为并列频道的行为，本身就说明：其知晓用户向“影视”频道上传的，并非是其“原创”的视频。设置“影视”频道和相关分类的意图，显然是吸引、便利用户上传影视剧，以提高网站访问量。而客观效果，也正是导致侵权风险的增加——会有更多的用户向“影视”频道中集中上传影视剧，从而使该频道成为“高危”区域。同时，真正由用户自拍的视频或是影视剧权利人许可免费传播的片花及预告片一般都不长，能够超过40分钟（一般为一集电视剧的长度）的所占比例很小。“影视”频道中多数长度在40分钟以上的完整视频都是影视剧的正片。而不对用户上传的视频长度进行限制，更加凸显了视频分享网站的上述意图，并带来了更大的侵权风险。
        在近期美国连续发一系列涉及网络服务提供者责任的诉讼中，被告的商业模式成为认定侵权的关键。其中最有代表性的是在2009年12月由美国加利福尼亚中区联邦法院判决的“哥伦比亚电影公司诉Fung案”中，被告经营一家供用户上传BT种子文件的网站。他人可以在点击BT种子文件后，启动BT软件（一种P2P软件），从BT种子文件指引的资源中下载相应的影视作品。 被告在网站中提供了“最热搜索”、“20大热门电影”、“20大热门电视节目”和“票房电影”等榜单。 法院认为：除非被告拒绝去看它自己的网站，这些榜单永远会使其知道其中能够为用户所获得的内容是侵权的。 换言之，被告避免知道侵权行为的唯一方法，就是象鸵鸟一样拒绝去了解其网络系统被用于侵权的程度。 由于被告对能够指示明显侵权行为的“红旗”视而不见，应被认定知道侵权行为的存在。 法院认定被告不能适用“避风港”，而是构成引诱侵权。
        特别值得注意的是：法院指出：能够适用“避风港”的，只能是网络服务提供者消极的善意行为。那些积极的恶意行为与“避风港”天然相抵触。 这相当于宣告：适用“避风港”的前提，是网络服务提供者的商业模式是良好的。诸如将明显侵权的热门电影编入“榜单”和分类索引等商业模式，因其能够积极创造侵权风险、反映服务提供者的恶意，是无法进入 “避风港”的。
         与之相比，我国目前主流视频分享网站的商业模式与YouTube不同，而是更接近上述“哥伦比亚电影公司诉Fung案”中的被告。北京市高级人民法院在近期下发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中指出：“将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品……进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者‘影视’频道等影视作品分类目录的”，提供信息存储空间服务的网络服务提供者应当知道也能够知道被诉作品、表演、录音录像制品侵权的，可以认定其有过错。 该条针对的正是我国目前主流视频分享网站所采用的商业模式，笔者对此完全赞同。

四、YouTube案的合理之处：“红旗标准”的适用应具备合理条件
       当网络服务提供者商业模式本身没有问题的情况下，从Youtube案中可以找到适用“红旗标准”的思路：网站中客观存在着大量侵权内容或链接，并不一定能够构成“红旗”，服务提供者也并不仅因此就应当主动查找侵权内容。只有在指示侵权内容的情形能够明显为服务提供者所见时，服务提供者才有义务及时采取措施，避免侵权内容的进一步传播。
       在YouTube案中，虽然网站中存在大量侵权视频，但并不存在“影视”频道或各类影视分类或榜单，侵权视频信息（包括“标签”）也没有出现在网站中的显著位置。同时，由于视频不超过10分钟，即使该视频与影视剧同名，也有可能是权利人允许免费传播的片花或宣传片。在这种情况下，YouTube要发现侵权视频，除了使用Audible Magic等过滤技术之外，唯一的方法就是进行逐一审核，其不但没有法定的审核义务，而且这样做也超出了其承受能力。上述北京高院的《指导意见》规定：“存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的”，可以认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者具有主观过错。这与YouTube案中对红旗标准的适用是一致的。
       同时，YouTube案判决书中关于权利人的通知必须能够使服务提供者准确定位侵权内容的要求也是合理的。由于YouTube将用户上传的视频长度限制在10分钟之内，如果权利人仅仅发送影视剧或MV名称，而YouTube不加区别地全部删除，则可能会将大量片花、预告片或网友的同名自拍删除掉，从而“伤及无辜”。
       我国法院的不少判决也体现了同样的思路。如在“泛亚诉百度案”中，权利人的歌曲仅能通过百度的MP3搜索框找到。权利人仅提供了351首歌曲的歌名，而没有同时提供歌手姓名和专辑名称等信息。法院认为：“如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形”，因此，本案中权利人有关百度未按照这些歌曲名称删除全部涉案歌曲构成侵权的主张，并未得到法院支持。 北京高院的上述《指导意见》也指出：只有“网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的”，才可以认定权利人提交的通知属于“确有证据的警告”。

五、Youtube案中的可商榷之处：“避风港”并非不能适用于供BT种子上传的信息存储空间服务
        在本案审理过程中，权利人将涉及引诱侵权的一系列案件，如美国最高法院于2005年判决的Grokster案和上文提及的“哥伦比亚电影公司诉Fung案”，作为支持自己诉讼请求的重要依据。但法院认为：这些案例涉及的都是P2P文件分享系统，本身就不适用于DMCA规定的“避风港”，因此这些判例对本案没有适用余地。
       笔者认为该观点是值得商榷的。在Grokster案中，被告提供的实际上不是网络服务，而只是P2P软件，因此该案的确与“避风港”无关。但“哥伦比亚电影公司诉Fung案”中的被告却提供了信息存储空间，供用户上传BT种子文件。该案中的网站与YouTube网在功能上的唯一区别，就是用户上传的是BT种子文件而不是视频文件本身，其他用户必须使用BT软件才能根据BT种子文件的指引，下载完整的影视剧。这类似于用户向BBS中上传对作品的链接，而非直接上传作品。但供BT种子文件上传的网站仍然符合“信息存储空间”的特征，即相关的信息是由用户通过自动的技术过程上传的。将其排除出“避风港”的适用范围，从而否认相关案例中对引诱侵权的分析对视频分享网站的适用性，是没有法律依据的。
       事实上，如上文所述，“哥伦比亚电影公司诉Fung案”的判决书还花了很大篇幅论证了为什么被告的行为不符合“避风港”的免责条件。如果如“避风港”根本不适用这类服务，则法院的论证不就成了“多此一举”了么？
        在瑞典斯德哥尔摩地方法院2009年4月判决的“盗版湾”案中，  “盗版湾”同样也是供用户上传BT种子文件的信息存储空间。法院指出：对于被告提供的服务，应适用瑞典为实施欧盟《电子商务指令》而制定的《电子商务法》第18条，而该条正是针对信息存储空间的“避风港”。 本案中“盗版湾”的经营者被判承担责任，并非因为是“避风港”在法律上不可能适用于这类服务，而是经营者故意对明显的侵权事实视而不见，不符合进入“避风港”的法定条件。
       因此，YouTube胜诉，并不是因为先前判例对于BT种子文件信息存储空间服务提供者责任的分析不能适用于视频分享网站，而是YouTube的商业模式有别于这些案例中专供BT种子文件上传的信息存储空间。因此，我国主流视频分享网站要进入避风港享受“免责”，调整其商业模式是最为重要的条件。




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